Riceviamo e pubblichiamo: “Alla c.a. di S.E. dr. Giovanni Bruno, Prefetto di Viterbo. Oggetto: quesiti concernenti l’applicazione del Decreto Legge 21 settembre 2021, n. 127 ‘Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening’ (21G00139) – (GU Serie Generale n.226 del 21-09-2021).
Si invia la presente nota per chiedere chiarimenti a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale
del Decreto Legge n. 127 del 21 settembre 2021, al fine di armonizzarla con le norme regolatrici del rapporto di pubblico impiego, e secondo quanto previsto dall’art. 1 del citato Decreto Legge n. 127 del 2021, con il quale viene introdotto l’art. 9-quinquies al Decreto Legge 22 aprile 2021, n. 52,
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87.
In particolare, secondo quanto previsto dal comma 6° del citato art. 9-quinquies: “Il personale di cui al comma 1, nel caso in cui comunichi di non essere in possesso della certificazione verde COVID19 o qualora risulti privo della predetta certificazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, e’ considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata di cui al
primo periodo non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”.
L’applicazione di tale disposizione normativa pone la questione della sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale non ammesso sul luogo di lavoro, e considerato ex lege quale assente ingiustificato con diritto alla conservazione del posto di lavoro, al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione.
Tale assenza ingiustificata, dichiarata ex lege, rientra nella previsione dell’art. 52 co. 2° lett. b) del D.Lgs. n. 165 del 2001: “Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito
a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: […] b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza”.
Il successivo comma 4° del medesimo articolo dispone che: “Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l’utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti”.
L’applicazione del combinato disposto di tali norme, in ragione della recente normativa di contrasto
SarsCov2, solleva alcune questioni che richiedono chiarimenti, in particolare per gli Enti Pubblici locali di piccole dimensioni e con organico insufficiente, o fortemente ridimensionato.
Dagli articolati in esame, sono desumibili i principi di temporaneità e retribuibilità in caso di sostituzione vicaria per mansioni superiori, a fronte dei quali è connessa una decisa responsabilizzazione dell’organo che conferisce l’incarico e che, nel caso di sostituzione, è tenuto ad
indire le procedure per la copertura del posto in tempi prefissati.
Tale disciplina inoltre, proprio per i meccanismi descritti, impone la sicura temporaneità ed anzi la
previa determinabilità temporale della sostituzione del dipendente che eserciti mansioni superiori e
ciò all’evidente fine di predeterminare le esigenze finanziarie dell’ente, come detto tenuto a retribuire le superiori mansioni temporaneamente assegnate.
Per come è stato determinato il meccanismo di cui al comma 6° citato, non è però possibile determinare in anticipo, e con tempi prefissati, il fabbisogno di sostituzione vicaria e gli oneri ad essa collegati. Infatti, il titolare di una posizione funzionale può, in qualsiasi momento, munirsi di certificato verde ed accedere al luogo di lavoro. Nel caso in cui tale soggetto ottenga il certificato verde, ai sensi di quanto previsto dall’art. 9 comma 2° lett. a) e b), la vacanza temporanea cesserà al rientro del titolare che potrà accedere al luogo di lavoro per la durata rispettivamente di nove o sei mesi.
Viceversa, nel caso in cui il lavoratore titolare opti per l’effettuazione del test antigenico (lett. c), la
sua riammissione al servizio sarà necessariamente limitata alle ore (48/72) di durata del corrispondente certificato verde. Successivamente, si tornerà allo status di assenza ingiustificata, con nuova necessità di procedere alla sostituzione vicaria, non sapendo comunque se il lavoratore
titolare provvederà o meno ad ottenere nuovo certificato verde.
Tutto ciò inevitabilmente rende impossibile procedere ad una pianificazione delle procedure di copertura nonché al calcolo delle esigenze finanziarie dell’Ente.
A ciò si aggiungano le problematiche relative all’organizzazione degli uffici, ai sensi degli artt. 6, 6-
ter e 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001, dove l’Ente rimane comunque tenuto ad ottimizzare l’impiego delle risorse pubbliche disponibili e perseguire obiettivi di performance organizzativa, efficienza, economicità e qualità dei servizi ai cittadini e stante il divieto di assunzione sancito dal comma 6°
dell’art. 6 in caso di mancato adempimento di quanto previsto dal medesimo articolo.
Caso ancora più complicato è rappresentato dalla carenza di personale in servizio per procedere alla sostituzione dell’impiegato dichiarato l’assente ingiustificato. In tale situazione non sarebbe possibile rispettare le previsioni di dotazione di organico né i maggiori esborsi finanziari dell’Ente. Inoltre, le previsioni di cui ai commi 5-bis e 6 dell’art. 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001 non appaiono idonei a colmare la possibile carenza di personale che dovesse determinare l’applicazione della previsione del citato art. 9-quinquies, non potendo tali figure essere utilizzate per lo svolgimento di svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati.
A ciò si aggiunga, altresì, che il comma 5° l’art. 9-quinquies impone l’onere in capo all’Ente di stabilire le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche e l’individuazione, con atto formale, dei soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle violazioni. Nel caso di carenze di personale in organico, sarà necessario procedere al reperimento di personale, idoneo alla copertura di tutti i turni, con ulteriore aggravio di costi a carico dell’Ente, ovviamente non previsti negli attuali bilanci.
A questo va aggiunto che l’ultimo capoverso del comma 6° del citato art. 9-quinquies, esclude la
retribuzione e altro compenso o emolumento per il lavoratore dichiarato assente ingiustificato, ma
nulla indica in relazione alla parte contributiva che conseguentemente permane a carico dell’Ente e
si sommerà con i maggiori oneri finanziari dovuti per la sostituzione.
Non da ultimo, nelle considerazioni afferenti i vari profili di difficoltà nel procedere a ‘sostituzione’ del personale, vanno evidenziati i vincoli imposti agli enti locali in funzione dei tuttora vigenti limiti di spesa in tema di assunzioni a tempo determinato negli enti locali, vincolati al tetto di spesa dell’anno 2009. Sotto tale profilo, l’ente locale potrebbe ragionevolmente dar corso ad eventuali assunzioni a tempo determinato per coprire la vacanza sopravvenuta dei dipendenti privi di Greenpass soltanto contando sulla non assoggettabilità al limite di spesa sopra richiamato detti assunzioni a tempo determinato. Anche sotto tale profilo si ritiene necessaria richiesta di specifica delucidazione.
Pertanto, si ritiene improcrastinabile richiedere chiarimenti su quanto sopraesposto, in particolar modo ponendo il quesito se nelle occorrenti variazioni di bilancio del MEF, come previsto dall’art.
10 del citato Decreto Legge n. 127 del 2021, saranno previsti fondi per sopperire ai necessari maggiori costi che l’Ente dovrà sopportare in applicazione di quanto previsto dell’art. 9-quinquies.
Ulteriore questione riguarda la possibile instaurazione di controversie giurisdizionali da parte dei lavoratori non ammessi sul luogo di lavoro e ritenuti assenti ingiustificati. Tali controversie riguarderebbero la richiesta di condanna dell’Ente al pagamento delle retribuzioni e altri compensi o
emolumenti, non corrisposti in forza della previsione di cui al comma 4° dell’art. 9-quinquies, con
richiesta di ricorso incidentale alla Corte Costituzionale.
Anche i costi di tali controversie e la possibile soccombenza dell’Ente non sono né prevedibili né quantificabili e si chiede se verranno coperti dalle variazioni di bilancio con specifici fondi, ovvero se si dovrà procedere con risorse proprie, operando con reperimento di ulteriori somme da inserire nell’apposito capitolo, a mezzo ulteriori variazioni di bilancio comunale.
Ci preme, inoltre, evidenziare una possibile anomalia della normativa, in relazione all’erogazione al
pubblico all’interno degli edifici comunali.
In particolare, si rappresenta il caso in cui il personale dipendente dell’Ente, previsto dal comma 1°
dell’art. 9-quinquies, si presenti all’interno dell’edificio comunale quale utente dei servizi al pubblico e non per svolgere l’attività lavorativa.
Il tenore letterale della norma non consente di discerne i due casi, in quanto testualmente viene stabilito che “al personale delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, […], ai fini dell’accesso ai luoghi di lavoro, nell’ambito del territorio nazionale, in cui il predetto personale svolge l’attività lavorativa, è fatto obbligo di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19”.
Difatti, anche se considerati assenti ingiustificati dal lavoro, tali lavoratori continuano a possedere la qualifica di personale dell’amministrazione pubblica e i locali del Comune, dove vengono forniti i servizi al pubblico, sono il loro luogo di lavoro. I presupposti per soddisfare la fattispecie astratta di cui al citato comma 1° sono presenti anche in questo specifico caso.
Tuttavia, come utente non sarebbe possibile negare l’accesso ai servizi comunali, al pari di ogni altro cittadino.
Qualora, infine, il lavoratore volesse accedere quale rappresentante sindacale (RSU o dirigente sindacale) dovrebbe essere chiesto il pass sanitario, oppure andrebbe trattato alla stregua del cittadino utente. Nell’un caso e nell’altro, la decisione dell’Ente potrebbe essere oggetto di contestazione o impugnazione (lesione dell’interesse legittimo, condotta antisindacale, disparità di
trattamento etc).
Chiediamo, pertanto, chiarimenti riguardanti l’interpretazione di tale norma, al fine di consentirne l’applicazione nei confronti dei soggetti destinatari, senza però determinare nocumento ai diritti degli stessi come dipendenti, come sindacalisti o come semplici cittadini del Comune che siano
nelle diverse fattispecie ora esaminate.
Una ulteriore questione oggetto di chiarimento riguarda l’interpretazione e l’applicazione del successivo comma 11° del citato art. 9-quinquies, che estende l’obbligo di certificazione verde anche ai soggetti titolari di cariche elettive o di cariche istituzionali di vertice.
Appare evidente che, in relazione a tali specifici soggetti ed alla natura del loro incarico, non è possibile procedere ad alcun genere di sostituzione, neanche di natura temporanea. Con particolare
riguardo agli Enti di piccole dimensioni, il mancato accesso anche di alcuni dei titolari di cariche elettive o istituzionali può generare problemi di quorum all’interno degli organi comunali.
A questo si aggiunga che il preciso rinvio ai commi 4° e 5°, operato dal comma 11° del medesimo
art. 9-quinquies, pone difficoltà in merito all’individuazione del soggetto che debba operare i controlli nei confronti dei soggetti titolari di cariche elettive o di cariche istituzionali di vertice.
Infatti l’Ente datore di lavoro, onerato dei controlli, vede i medesimi soggetti quali vertici in posizione apicale. Sorgono alcuni dubbi sul fatto della possibile coincidenza tra controllore e controllato all’interno dell’Ente. Chiediamo, pertanto, chiarimenti anche su tali evidenziati punti, che presentano profili di criticità di non lieve grado”.
Certi di cortese attenzione alla presente, si coglie l’occasione per porgere deferenti ossequi”.
Il sindaco di Sutri, Vittorio Sgarbi e il sindaco di Vejano, Teresa Pasquali.
